O que é Jus Positivismo: o que é e como ele afeta seus direitos na saúde?
O Jus Positivismo é uma corrente da filosofia do Direito que defende que a validade de uma norma jurídica depende exclusivamente de ter sido criada por uma autoridade competente e seguindo os procedimentos formais estabelecidos, independentemente de seu conteúdo ser justo ou moral. Em outras palavras, para o Jus Positivismo, o Direito é aquilo que está escrito na lei, e não o que deveria ser com base em princípios éticos ou religiosos. Essa doutrina surgiu como uma reação ao Direito Natural, que acreditava em leis superiores e imutáveis derivadas da razão ou da divindade.
No campo da saúde, o Jus Positivismo tem um impacto direto e prático sobre os direitos dos pacientes e profissionais. Ele determina que seus direitos e deveres são exatamente aqueles previstos em leis, portarias, resoluções e decretos vigentes. Por exemplo, o direito ao acesso a medicamentos de alto custo, a realização de cirurgias eletivas ou a internação em UTI não são garantidos por um sentimento abstrato de justiça, mas sim pelo que está positivado na Constituição Federal, na Lei 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde) e nas normas do SUS. Isso significa que, na prática, um paciente só pode exigir judicialmente um tratamento se houver uma lei ou ato normativo que o preveja.
Essa perspectiva traz segurança jurídica, pois as regras são previsíveis e escritas, mas também pode gerar rigidez. Se uma lei não prevê um tratamento inovador ou uma necessidade específica de um paciente, o Jus Positivismo puro tenderia a negar o pedido, mesmo que a situação clínica exija uma solução urgente. Por isso, entender como essa corrente opera é essencial para navegar no sistema de saúde brasileiro, onde a judicialização da saúde cresce a cada ano, muitas vezes para suprir lacunas deixadas pela legislação positivada.
Como funciona / Características
O Jus Positivismo funciona como um sistema fechado e autossuficiente. Sua principal característica é a separacão entre Direito e Moral. Para um positivista, uma lei é válida mesmo que seja injusta, desde que tenha sido aprovada pelo parlamento e promulgada pelo chefe do Executivo. Essa visão contrasta com o Jusnaturalismo, que defende que leis injustas não são verdadeiramente Direito.
Na prática da saúde, isso se traduz em três características fundamentais:
- Primazia da Lei Escrita: Tudo deve estar previsto em texto legal. Por exemplo, o direito ao parto humanizado está positivado na Lei 11.108/2005 (que garante a presença de acompanhante) e na RDC 36/2008 da Anvisa. Se não houver lei, não há direito exigível. Um hospital privado pode negar um procedimento estético não previsto em contrato ou em norma do Conselho Federal de Medicina (CFM), e o paciente teria pouca base jurídica para recorrer, a menos que consiga enquadrar o pedido em outra norma.
- Hierarquia das Normas: O Jus Positivismo adota uma estrutura piramidal, com a Constituição Federal no topo. No SUS, isso significa que uma portaria ministerial não pode contrariar a Lei 8.080/90, e esta não pode contrariar a Constituição. Por exemplo, a Emenda Constitucional 95/2016 (Teto de Gastos) limitou investimentos em saúde, e o Jus Positivismo puro aceitaria essa restrição como válida, mesmo que ela reduza o acesso a serviços.
- Interpretação Literal: Juízes e advogados devem aplicar a lei exatamente como está escrita, sem criar novos direitos. Em um caso de negativa de cobertura por plano de saúde, o juiz positivista verifica se o Rol de Procedimentos da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) inclui o tratamento solicitado. Se não constar, a tendência é negar o pedido, a menos que o paciente prove que a exclusão é abusiva com base em outra lei (como o Código de Defesa do Consumidor).
Exemplo prático: Um paciente com câncer precisa de um medicamento experimental aprovado nos EUA, mas ainda sem registro na Anvisa. Pelo Jus Positivismo, a Lei 6.360/76 exige registro para comercialização. O SUS não pode fornecer o remédio, e o plano de saúde pode recusar com base na Lei 9.656/98. A única saída é uma ação judicial baseada no direito à vida (artigo 5º da Constituição), mas isso já é uma exceção positivista (cláusula de abertura constitucional).
Tipos e Classificações
O Jus Positivismo não é monolítico. Ele se divide em escolas que influenciam como os direitos na saúde são interpretados:
- Positivismo Jurídico Clássico (ou Legalista): Defendido por Hans Kelsen em sua “Teoria Pura do Direito”. Para ele, o Direito é uma ciência que deve ser estudada em si mesma, sem contaminação moral. Na saúde, isso significa que o juiz deve aplicar a lei seca. Exemplo: Se a Lei 8.080/90 diz que o SUS fornece medicamentos da RENAME (Relação Nacional de Medicamentos Essenciais), o juiz não pode ordenar o fornecimento de um fármaco fora dessa lista, mesmo que seja mais eficaz.
- Positivismo Sociológico (ou Jurisprudencial): Influenciado por autores como Eugen Ehrlich, considera que o Direito não é apenas a lei escrita, mas também as práticas sociais e as decisões judiciais. No Brasil, muitos juízes adotam essa vertente ao analisar casos de saúde, usando o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III da Constituição) para flexibilizar normas positivadas. Por exemplo, mesmo que a lei não preveja, o juiz pode obrigar o plano a cobrir um tratamento experimental se a jurisprudência do STJ já tiver decidido em casos semelhantes.
- Positivismo Normativista (ou Kelseniano Aplicado): É a versão mais comum no Brasil, que aceita a hierarquia das normas, mas permite que normas superiores (como a Constituição) corrijam normas inferiores. Na saúde, isso é crucial: o direito à saúde (artigo 196 da Constituição) é uma norma programática que, embora não seja autoaplicável, serve como fundamento para obrigar o Estado a agir. Um juiz positivista normativista pode usar a Constituição para “preencher” lacunas da lei ordinária.
Quando é usado / Aplicação prática
O Jus Positivismo é a base do sistema jurídico brasileiro e está presente em praticamente todas as situações que envolvem direitos na saúde. Sua aplicação prática ocorre em três contextos principais:
- No SUS (Sistema Único de Saúde): A gestão pública segue estritamente o que está positivado. As Portarias de Consolidação do SUS (como a Portaria 2.436/2017 sobre a Política Nacional de Atenção Básica) definem quais serviços cada município deve oferecer. Um cidadão que precisa de uma consulta com especialista só tem direito se houver vaga no sistema regulado pela Central de Regulação. Se a fila de espera é longa, o Jus Positivismo puro diria que o direito foi garantido (a lei prevê o serviço), mas a demora é um problema administrativo, não jurídico.
- Nos Planos de Saúde: As operadoras usam o Jus Positivismo para justificar negativas de cobertura. Elas se baseiam no Rol de Procedimentos da ANS (Resolução Normativa 465/2021) e na Lei 9.656/98. Por exemplo, se um tratamento de fisioterapia para autismo não está no rol, a operadora nega. O consumidor, por sua vez, pode recorrer ao Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), que também é uma norma positivada, e argumentar que a negativa é abusiva. O embate é entre duas normas positivadas.
- Na Judicialização da Saúde: Milhares de ações judiciais são movidas todos os anos no Brasil para garantir acesso a medicamentos, cirurgias e internações. O Jus Positivismo é a ferramenta usada por ambas as partes. O paciente cita o artigo 196 da Constituição (direito à saúde) e a Lei 8.080/90. O Estado ou o plano de saúde cita a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) ou a ausência de previsão orçamentária. O juiz, então, decide qual norma prevalece, muitas vezes usando o princípio da proporcionalidade (que também é uma construção positivista).
Termos Relacionados
- Jusnaturalismo — Corrente oposta ao Jus Positivismo, que defende a existência de direitos naturais anteriores ao Estado.
- Norma Jurídica — Regra de conduta obrigatória criada pelo Estado, base do Jus Positivismo.
- Constituição Federal de 1988 — Lei máxima do Brasil, que positivou o direito à saúde como fundamental (artigo 196).
- Lei 8.080/90 — Lei Orgânica da Saúde, que organiza o SUS e define direitos e deveres.
- Rol de Procedimentos da ANS — Lista positivada de cobertura obrigatória para planos de saúde.
- Judicialização da Saúde — Fenômeno em que cidadãos recorrem ao Judiciário para garantir direitos previstos em lei, mas não efetivados.
- Princípio da Legalidade — Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (artigo 5º, II da Constituição).
- Hermenêutica Jurídica — Ciência da interpretação das leis, essencial para aplicar o Jus Positivismo na prática.
Perguntas Frequentes sobre Jus Positivismo: o que é e como ele afeta seus direitos na saúde
1. O Jus Positivismo pode prejudicar meu acesso a tratamentos inovadores?
Sim, em muitos casos. Como o Jus Positivismo exige que tudo esteja previsto em lei, tratamentos experimentais ou medicamentos sem registro na Anvisa geralmente não são cobertos pelo SUS ou por planos de saúde. Por exemplo, uma terapia genética para doença rara que ainda não foi aprovada pela agência reguladora não consta no Rol da ANS nem em nenhuma portaria do Ministério da Saúde. Nesse cenário, o Jus Positivismo puro negaria o acesso. No entanto, muitos juízes brasileiros adotam uma vertente mais flexível, usando a Constituição (direito à vida e à saúde) para autorizar o tratamento, mesmo sem previsão legal específica. Isso mostra que, na prática, o Jus Positivismo não é absoluto, mas sua rigidez inicial pode sim ser uma barreira.
2. Qual a diferença entre Jus Positivismo e Jusnaturalismo na prática da saúde?
A diferença é fundamental. O Jusnaturalismo acredita em direitos anteriores ao Estado, como o direito à vida e à saúde, que seriam universais e imutáveis. Na prática, um juiz jusnaturalista tenderia a autorizar qualquer tratamento necessário para salvar uma vida, mesmo sem lei. Já o Jus Positivismo exige que o direito esteja escrito. Por exemplo, em um caso de transfusão de sangue para uma Testemunha de Jeová, o Jusnaturalismo diria que o direito à vida supera a crença religiosa. O Jus Positivismo analisaria a Lei 9.982/2000 (que permite transfusão em risco de morte) e o Código de Ética Médica (que obriga o médico a agir). No Brasil, o sistema é majoritariamente positivista, mas a Constituição de 1988 incorporou princípios jusnaturalistas (como a dignidade humana), criando um híbrido.
3. Como o Jus Positivismo afeta a judicialização da saúde no Brasil?
A judicialização da saúde é uma consequência direta do Jus Positivismo. Como as leis são detalhadas e hierarquizadas, cidadãos e advogados as usam como fundamento para exigir direitos. Por exemplo, um paciente com diabetes pode pedir judicialmente um insulinas específica citando a Portaria 2.583/2012 do Ministério da Saúde, que lista medicamentos para diabetes. Se o Estado não fornece, o juiz positivista aplica a lei e obriga o fornecimento. Isso gera milhares de ações, sobrecarregando o Judiciário. O Jus Positivismo também permite que planos de saúde usem a lei para negar cobertura, o que leva os consumidores a entrarem com ações baseadas no Código de Defesa do Consumidor. Assim, o sistema positivista, ao mesmo tempo que dá segurança jurídica, estimula o conflito judicial.
4. O que fazer se meu direito à saúde não estiver previsto em lei?
Se um direito não está positivado, a saída é buscar fundamento em normas superiores ou em princípios gerais do Direito. Primeiro, verifique se a Constituição Federal (artigo 196) pode ser invocada, pois ela garante o direito à saúde como um direito de todos e dever do Estado. Segundo, use o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da proporcionalidade, que são aceitos pela jurisprudência brasileira. Terceiro, reúna provas médicas (laudos, receitas) que demonstrem a necessidade do tratamento. Por fim, entre com uma ação judicial pedindo tutela de urgência. Embora o Jus Positivismo exija lei, os tribunais brasileiros têm criado uma “jurisprudência positivista” que autoriza tratamentos não previstos em lei quando há risco de morte ou dano irreparável, com base no direito à vida (artigo 5º da Constituição).
5. O Jus Positivismo é o mesmo que “a lei é a lei” na saúde?
Sim, essa expressão popular resume bem o Jus Positivismo clássico. Na saúde, isso significa que, se a lei diz que o SUS só fornece medicamentos da RENAME, então o gestor público não pode fornecer outro, mesmo que seja mais eficaz. Se o plano de saúde segue o Rol da ANS, ele